ماده ۲۷ طرح معروف به رویارویی با نفوذ اهالی هنر در چنبره صلاحدید نامحدود مجری قانون

نرگس کیانی: نمایندگان مجلس شورای اسلامی در حالی روز گذشته، یکشنبه یکم شهریورماه در صحن علنی مجلس که به شکل وبیناری برگزار شد، ادامه بررسی «طرح مواجهه با نفوذ سرویسهای اطلاعاتی و دولت ها یا نهادهای بیگانه» را در دستور کار خود قرار دادند که اعلام موافقت نمایندگان با کلیات این طرح از روز یکشنبه ۲۵ مردادماه تا امروز، واکنش های بسیاری را برانگیخته است.
این واکنش ها در عرصه فرهنگ وهنر بخصوص به ماده ۲۷ طرح ۳۳ ماده ای مذکور و تبصره های چهارگانه آن مربوط است که ازجمله آنها در گفت و گو با خبرآنلاین می توان به واکنش کامبیز نوروزی؛ حقوقدان و کارشناس رسانه، سعید رجبی فروتن؛ عضو انجمن نویسندگان و منتقدان سینما و از مدیران باسابقه این حوزه و سعید دلفانی؛ سرپرست پیشین دادسرای فرهنگ و رسانه و قاضی دیوان عدالت اداری اشاره نمود. آنچه در ادامه می خوانید یادداشت هوشنگ پوربابایی؛ وکیل عدلیه، رییس سابق دانشگاه کانون وکلای دادگستری مرکز و دبیر اسبق کمیسیون کارآموزی و اختبار کانون وکلای دادگستری برای خبرآنلاین در این مورد است.
او ضمن اشاره به اینکه «در میان مواد پرشمار طرحی که اینروزها با شتاب راه خودرا در مجلس می گشاید، ماده ۲۷ نمونه ای فشرده از یک لطمه شناسی چندلایه است: صدمه ای که هم زمان دامنِ اصول قانون اساسی، منطق حقوق کیفری، سازوکارهای شناخته شده حقوق مطبوعات، نظام مستقر مقررات فرهنگی و حتی همان قواعد فقهی را می گیرد که قرار بود مبنای مشروعیت این گونه جرم انگاری ها باشد» در این یادداشت می کوشد نشان دهد که ایراد این ماده، فقط سیاسی یا سلیقه ای نیست؛ فنی و ساختاری است.
دامنه شمول، از اولین سطر: اطلاق بدون مرز
صدر ماده با عبارتی بطورکامل مطلق شروع می شود: «فعالیت در فضای مجازی و حوزه های فرهنگی از جمله…» این اطلاق، از نظر فنیِ قانون نویسی، به مفهوم آن است که موضوع حکم، هر شخصی است که در فضای مجازی فعالیت می کند -از تولیدکننده حرفه ای محتوا تا کاربر عادی شبکه های اجتماعی- بی آنکه قید یا وصفی، این دایره را محدود کرده باشد. تنها عنصری که این اطلاق گسترده را مقید می کند، عبارت «تحت حمایت یا اشراف یا هدایت یا آموزش یا راهبری کارگزار بیگانه» است؛ عبارتی که خود به همان اندازه کشدار و تعریف نشده است. «اشراف» و «هدایت» در ادبیات حقوقی ما تعریف مشخصی ندارند و می توانند طیفی از رابطه سازمانی مستقیم تا صرف تأثیرپذیری فکری یا سبکی از یک اثر خارجی را دربرگیرند. وقتی تشخیص مصداق این عبارت -طبق صدر همان ماده- بر عهده «مستندات ارایه شده توسط ضابط» گذاشته می شود، در عمل تعیین حدود یک جرم با آثار کیفری سنگین (تا پنج سال محرومیت از خدمات اجتماعی) از قوه مقننه به یک مأمور اجرایی منتقل می شود؛ دقیقاً همان چیزی که اصل ۳۶ قانون اساسی و ماده ۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ (تعریف عنصر قانونی جرم) کوشیده اند از آن جلوگیری نمایند.
تناقض آشکار در قلب ماده: از وارونگی کیفر تا تعارض صدر و تبصره
نقطه بعدی، جایی است که امکان دارد کمتر کسی به آن توجه کرده باشد: متن مقرر می دارد که «میزان محکومیت جزای نقدی در هیچ صورت نمی تواند کمتر از دو برابر جزای نقدی مقرر برای مجازات های نقدی جرائم تعزیری درجه یک باشد». به زبان ساده، کف مجازات یک بزه فرهنگی -تولید یا انتشار محتوا بدون مجوز- را با ضریبی از سقف مجازات های نقدی شدیدترین درجه جرائم تعزیری (درجه یک، که برای جرائمی نظیر جرائم مهم مقابل امنیت و نظم عمومی به کار می رود) گره زده اند. نتیجه، وارونگی ای است که در ادبیات حقوق کیفری با عنوان نقض «اصل تناسب جرم و مجازات» شناخته می شود.
ایراد ساختاری دیگری که در همین بخش رخ می نماید، تعارض میان صدر ماده و تبصره ۱ است. صدر ماده می گوید هرگاه فعالیت «تحت حمایت یا اشراف یا هدایت یا آموزش یا راهبری کارگزار بیگانه» باشد، شش ماه تا پنج سال محرومیت از خدمات اجتماعی مقرر می شود. تبصره ۱، با تکرار تقریبا عین همین عبارت («تحت حمایت، اشراف، هدایت، آموزش یا راهبری کارگزار بیگانه»)، برای همان موضوع، مجازات دیگری تعیین می کند: شش ماه تا پنج سال محرومیت از تولید یا همکاری در آثار هنری، به همراه دو تا چهار برابر جزای نقدی معادل هزینه های اثر. اینجا با دو حکم برای یک موضوع واحد روبه روییم، بی آنکه متن روشن کند رابطه این دو حکم چیست: آیا تبصره ۱ حکم خاص تری است که صدر ماده را در مورد مؤلف، تهیه کننده و کارگردان نسخ می کند (رابطه عام و خاص)، یا هر دو مجازات به صورت تجمیعی بر یک شخص واحد بار می شود؟ در حقوق کیفری، هرگاه دو حکم برای یک موضوع واحد بدون تعیین رابطه منطقی شان در کنار هم قرار گیرند، اجرای قانون به صلاحدید مجری واگذار می شود و اصل «قانونی بودن مجازات» -که مقتضی آن است خود قانون گذار، نه مجری، مجازات معین را تعیین کند- در عمل بلاموضوع می ماند. این نکته، مستقل از بحث تناسب مجازات، خود یک ایراد فنی مستقل در نگارش قانون است.
حقوق اساسی: از اصل ۹ تا اصل ۳۶
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اصولا ۹ صریحاً هشدار می دهد که هیچ مقام و مرجعی حق ندارد به نام حفظ استقلال و تمامیت ارضی، آزادی های مشروع را -ولو با وضع قوانین و مقررات- سلب کند. الفاظی مثل «ناروا»، «خلاف واقع»، «به قصد ضربه زدن به استقلال کشور»، «مقابله با نظام» یا «ترویج فرهنگ ضد اسلامی» که در متن ماده ۲۷ به کار رفته اند، دقیقاً از جنس همان عناوین کلی اند که اصل ۹ نسبت به ابزار شدنشان هشدار می دهد؛ چرا که هیچ کدام تعریف حقوقی مضبوطی ندارند و تشخیص مصداقشان در عمل به صلاحدید مجری واگذار شده است.
از سوی دیگر، اصل ۲۴ آزادی نشریات و مطبوعات را اصل می شمارد و تنها محدودیت آنرا «مخل به مبانی اسلام یا حقوق عمومی» می داند؛ عبارتی که خود شورای نگهبان و رویه قضایی کوشیده اند در طول دهه ها آنرا مضیّق تفسیر کنند، نه موسّع. مهم تر از همه، اصل ۳۶ می گوید حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از راه دادگاه صالح و به سبب قانون باشد؛ و ماده ۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ این اصل را به «عنصر قانونی جرم» ترجمه کرده است. وقتی عناصر مادی و معنوی جرم با الفاظ کشدار نوشته شوند، این اصل از محتوا تهی می شود، چون آن چه باید در متن قانون مشخص باشد، در عمل به تفسیر موردی مجری منتقل می شود.
حقوق مطبوعات و صلاحیت دادگاه انقلاب
نظام حقوقی ایران، برای جرائمی که ماهیت مطبوعاتی یا رسانه ای دارند، سازوکار خاصی پیش بینی کرده که هدفش دقیقاً مهار همین خطر است. اصل ۱۶۸ قانون اساسی مقرر می کند که رسیدگی به جرائم سیاسی و مطبوعاتی باید علنی و با حضور هیات منصفه در محاکم دادگستری صورت گیرد؛ ماده ۳۰۵ قانون مراسم دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ نیز صلاحیت رسیدگی به این جرائم را به دادگاه کیفری یک مرکز استان، با رعایت علنی بودن و حضور هیات منصفه، منحصر کرده است. فلسفه این تضمین روشن است: چون این گونه اتهامات بسادگی می توانند ابزار سرکوب نقد و آزادی بیان شوند، قانون گذار خواسته وجدان عمومی -از طریق هیات منصفه- در کنار قاضی حرفه ای ناظر رسیدگی باشد.
ماده ۲۷ دقیقاً همین تضمین را دور می زند: تشخیص تخلف را نه به دادگاه کیفری یک با هیات منصفه، بلکه به مجموعه ای می سپارد که نه علنی بودن رسیدگی در آن تضمین شده، نه حضور نماینده افکار عمومی، نه حتی -با توجه به ابهام متن- مراسم دادرسی مشخصی که حق دفاع متهم، حق تجدیدنظرخواهی و اصل تناظر را ضمانت کند. وقتی محتوایی که موضوع رسیدگی است -فیلم، کتاب، تئاتر، موسیقی- ماهیتاً امری فرهنگی و رسانه ای است، دور زدن همان تضمینی که خود قانون اساسی برای این حوزه درنظر گرفته، یک عقب گرد آشکار در استاندارد دادرسی است.
مقررات فرهنگی موجود: یک نهاد، دو مجموعه قانون
نکته کمتر دیده شده اینست که کارهای موضوع این ماده -تولید فیلم، سریال، تئاتر، موسیقی، کتاب- از پیش تحت نظام مجوزدهی و نظارتی مشخصی قرار دارند: صدور پروانه نمایش فیلم و پروانه ساخت زیر نظر وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، مجوز انتشار کتاب از همان وزارت خانه و مجوز اجرای تئاتر از اداره کل هنرهای نمایشی. این نهادها سال هاست ضمانت اجراهای اداری و انتظامی خاص خودرا دارند: توقیف اثر، لغو مجوز، ممنوعیت فعالیت. حال، ماده ۲۷ برای همان رفتار -تولید بدون مجوز یا مغایر با مجوز- یک لایه کیفری تازه با ضمانت اجرای سنگین تر روی مقررات موجود سوار می کند، بی آنکه رابطه این دو نظام -تعدد مقررات، اعتبار امر مختوم اداری، یا نسخ ضمنی- را روشن کند. این همان چیزی است که در حقوق کیفری «تراکم و تعارض قوانین» خوانده می شود و می تواند به تعقیب مضاعف یک رفتار واحد بینجامد؛ وضعیتی که با اصل منع محاکمه و مجازات مضاعف سازگار نیست.
حقوق جزا و مراسم دادرسی کیفری: از تفسیر مضیق تا استقلال دادستان
در حقوق کیفری عمومی، اصل قانونی بودن جرم و مجازات دو نتیجه مستقیم دارد: عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری (اصل ۱۶۹ قانون اساسی)، و تفسیر مضیقِ قوانین جزایی به سود متهم. تفسیر مضیق یعنی قاضی حق ندارد فراتر از الفاظ صریح قانون گذار برود و در موارد شک باید به سود متهم رأی دهد. مشکل ماده ۲۷ اینست که وقتی خودِ الفاظ قانون از ابتدا مبهم نوشته شده باشند («ناروا»، «خلاف واقع»، «قصد ضربه زدن»، «اشراف»، «راهبری»، «هدایت»)، اصلاً «منطوق صریحی» باقی نمی ماند که تفسیر مضیق بر آن اعمال شود؛ ابهام اولیه، در عمل حوزه تفسیر مضیق را از کار می اندازد و باری که باید بر دوش قانون گذار باشد -تعریف روشن جرم- به دوش قاضی یا مجری منتقل می شود.
نکته ای که در تبصره ۲ همین ماده خودرا نشان می دهد، از این هم جدی تر است. تبصره ۲ مقرر می کند که «در صورتی که ضابط حین تولید اثر مستندات فوق را به دادستان ارایه نماید، دادستان موظف است از ادامه تولید اثر جلوگیری و پرونده را برای رسیدگی به بازپرسی ارسال نماید». ساختار این جمله، دادستان را به مجری خودکار ارزیابیِ ضابط تبدیل می کند: بمحض ارایه مستندات از جانب ضابط، دادستان «موظف» به پیشگیری از تولید و ارجاع پرونده است، بی آنکه مهلتی برای ارزیابی مستقل کفایت یا صحت آن مستندات پیش بینی شده باشد. این ترتیب، دقیقاً وارونه رابطه ای است که خودِ قانون مراسم دادرسی کیفری میان این دو مقام برقرار کرده: طبق ماده ۲۸ آن قانون، ضابطان دادگستری مأمورانی هستند که «تحت نظارت و تعلیمات دادستان» اقدام می کنند، و طبق ماده ۳۲ همان قانون، ریاست و نظارت بر ضابطان دادگستری از حیث وظایفی که به عنوان ضابط بر عهده دارند، با دادستان است. وقتی تبصره ۲ ماده ۲۷ این رابطه را برعکس می کند و دادستان را ملزم به تبعیت خودکار از تشخیص ضابط می سازد، در عمل یکی از ارکان استقلال دادسرا -یعنی جایگاه دادستان به عنوان مقام ناظر و نه مادونِ ضابط- را در یک حوزه حساس (محتوای فرهنگی و رسانه ای) کنار می گذارد.
از منظر مراسم دادرسی کیفری، متن همین طور هیچ اشاره ای به حق متهم بر دفاع، حضور وکیل، امکان اعتراض یا تجدیدنظرخواهی نسبت به رأی ندارد؛ سکوتی که در کنار نبود صراحت درباره ی علنی بودنِ رسیدگی، از منظر دادرسی منصفانه (موضوع اصل ۳۴ و ۳۵ قانون اساسی درباره ی حق دادخواهی و حق داشتن وکیل) جای نگرانی جدی دارد.
قواعد فقهی: قبح عقاب بلابیان و قاعده درء
جالب آنجاست که خودِ فقه امامیه، که مبنای مشروعیت این گونه جرم انگاری هاست، دقیقاً همین دغدغه را دارد. قاعده «قبح عقاب بلابیان» می گوید مجازات کسی که تکلیفش برای او روشن و مبیّن نشده، قبیح است؛ و قاعده «درء» حکم می کند که حدود و مجازات ها با شک و تردید دفع می شوند، نه اثبات. هر دو قاعده، در حقیقت همان چیزی است که در حقوق موضوعه به «تفسیر مضیق» و «اصل برائت» ترجمه شده است. به بیان دیگر، ابهام متن ماده ۲۷ نه فقط با استانداردهای حقوق کیفری مدرن، که با همان مبانی فقهی که مقنن مدعی التزام به آن هاست نیز در تعارض است.
جمع بندی
ماده ۲۷، اگر با همین صورت بندی به قانون تبدیل گردد، پنج تضمین را هم زمان کنار می گذارد: تضمین قانون اساسی بر اساس تعریف روشنِ جرم قبل از وقوع آن؛ تضمین ساختاری بر اساس رابطه روشن میان احکام مختلف یک متن واحد (تا صدر و تبصره یک حکم واحد ندهند)؛ تضمین حقوق مطبوعات بر اساس رسیدگی علنی با هیات منصفه برای محتوای فرهنگی و رسانه ای؛ تضمین مراسم دادرسی کیفری بر اساس استقلال دادستان در مقابل ضابط؛ و تضمین فقهی بر اساس نفی مجازات در فرض ابهامِ تکلیف. وقتی این همه تضمین هم زمان کنار گذاشته شود، آن چه باقی می ماند دیگر «نظم بخشی به فضای فرهنگی» نیست؛ صلاحدید نامحدود مجری است در پوششِ قانون.
به اجمال، تناقض آشکار در قلب ماده: از وارونگی کیفر تا تعارض صدر و تبصره نقطه بعدی، جایی است که امکان دارد کمتر کسی به آن توجه کرده باشد: متن مقرر می دارد که میزان محکومیت جزای نقدی در هیچ صورت نمی تواند کمتر از دو برابر جزای نقدی مقرر برای مجازات های نقدی جرائم تعزیری درجه یک باشد. ساختار این جمله، دادستان را به مجری خودکار ارزیابیِ ضابط تبدیل می کند: به محض ارائه مستندات از جانب ضابط، دادستان موظف به جلوگیری از تولید و ارجاع پرونده است، بی آنکه مهلتی برای ارزیابی مستقل کفایت یا صحت آن مستندات پیش بینی شده باشد. جمع بندی ماده ۲۷، اگر با همین صورت بندی به قانون تبدیل گردد، پنج تضمین را هم زمان کنار می گذارد: تضمین قانون اساسی برمبنای تعریف روشنِ جرم پیش از وقوع آن؛ تضمین ساختاری برمبنای رابطه روشن میان احکام مختلف یک متن واحد (تا صدر و تبصره یک حکم واحد ندهند)؛ تضمین حقوق مطبوعات برمبنای رسیدگی علنی با هیأت منصفه برای محتوای فرهنگی و رسانه ای؛ تضمین مراسم دادرسی کیفری برمبنای استقلال دادستان در مقابل ضابط؛ و تضمین فقهی برمبنای نفی مجازات در فرض ابهامِ تکلیف.